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    建筑領域掛靠轉包仍大行其道

    建筑領域掛靠轉包仍大行其道

    2011-02-25 00:00
    摘 要:利益驅動、風險轉移是產生掛靠、轉包的根本原因。掛靠、轉包行為的存在,與掛靠、轉包方,被掛靠、發包企業有利可圖有密切關系。

     

            掛靠、轉包行為使工程量難以查清,工程款支付混亂;資質不夠、偷工減料,導致工程存在安全隱患;約定不明,一旦發生糾紛,掛靠、轉包方難以主張權利。

     

      利益驅動、風險轉移是產生掛靠、轉包的根本原因;法律法規不完善、監管不力助長不法行為的滋生;低資質企業缺乏生存空間,導致掛靠、轉包盛行。

     

     

      建議在全國范圍內建立統一的建筑行業信用體系,制定統一的收集、整理、評價信用信息的標準,增加企業的失信成本。

     

      隨著城市化進程和新農村建設步伐的加快,我國建筑業步入了多方位發展和競爭白熱化階段。飛速發展的同時,建筑市場出現了很多值得關注的社會問題。日前,山東省臨沂市蘭山區檢察院通過對2009年以來辦理的11起建筑領域存在掛靠、轉包問題的抗訴案件的分析發現,雖然1998年開始施行的《中華人民共和國建筑法》已明確禁止掛靠、轉包行為,并規定了相應懲罰措施,但時至今日,掛靠、轉包作為建筑市場的“潛規則”,仍普遍存在于當前的建筑市場中,掛靠、轉包行為引起了大量的訴訟,破壞了建筑秩序,影響了社會穩定。

     

      掛靠、轉包帶來隱患重重

     

      調查分析顯示,建筑領域掛靠、轉包現象的大量存在,導致掛靠方與被掛靠方、發包方與轉包方及與業主單位之間的經濟糾紛不斷,擾亂了建筑市場的正常秩序,給工程質量和安全帶來了諸多隱患。

     

      掛靠與轉包并存,導致工程量難以查清,工程款支付混亂。掛靠與轉包等行為往往交織存在。蘭山區檢察院辦理的建筑工程施工合同糾紛案件中,掛靠方將工程轉包的案件占全部案件的35%。這些案件存在層層轉包和多級支付問題,有多份合同對同一部分工程規定了兩個甚至更多的施工者,相關人員均主張自己是實際施工方。出現了實際施工人未領到工程款,工程款被他人領走的現象。如,在李慶友與杜立軍建筑工程施工合同糾紛一案中,2004年10月31日,李慶友以臨沂金港建筑有限公司的名義作為承包人與發包人臨沂市蘭山區銀雀山街道全家紅埠寺村村民委員會簽訂建筑工程施工合同,由李慶友承攬了蘭山區銀雀山街道全家紅埠寺小區18號、19號居民樓工程。2004年11月,金港公司又將上述工程轉包給杜立軍。工程竣工并交付使用后,對于部分工程雙方均認為是自己的工程量,工程款被一方領取,另一方因此訴至法院。轉包和掛靠行為是我國法律明令禁止的行為,金港公司在李慶友已承攬上述工程的情況下,又將工程分包給杜立軍,導致在工程量認定上多方出現分歧,矛盾激化。

     

      工程存在安全隱患,侵害了業主單位的合法權益。存在掛靠、轉包行為的項目中,承包方和實際施工方不統一,導致在工程建設過程中的責任不明確,部分實際施工方不具備相應管理水平或施工技術,有的甚至偷工減料,擅自降低施工標準,給工程質量安全帶來隱患。在臨沂九喜裝飾配套有限公司與臨沂市保生堂醫院承攬合同糾紛一案中,實際施工人安裝的塑鋼窗出現密封玻璃膠條收縮脫開,密封膠脫落,泄水孔太小、堵塞,窗框、窗扇焊縫裂開普遍等問題,導致窗扇無法正常使用,影響了醫院的正常營業。對于掛靠、轉包方實際施工能力的忽視,導致工程出現質量或者安全問題。

     

      內部合同約定不明確,產生經濟糾紛時,掛靠、轉包方難以主張權利。當前很多施工企業采取掛靠方式承接工程時,一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協議,約定掛靠方和被掛靠企業在投標過程中的各自分工,如果工程中標,則掛靠方和被掛靠企業再簽訂一個正式的內部合同(可能是轉包合同或者分包合同),約定被掛靠企業不承擔工程的工期、質量及安全責任,且由掛靠方自負盈虧。這些內部合同一般不會對外公開,業主單位很難知悉,此類合同如果約定不明確,掛靠方就難以向業主單位或者被掛靠企業主張權利。如谷國棟與山東華麗建筑安裝有限公司(以下簡稱華麗公司)建筑工程分包合同糾紛一案,2004年4月至2005年7月,華麗公司承攬臨沂七中砼路面、維修等零修建筑工程一宗,該工程由谷國棟包工包料、實際施工,由華麗公司與臨沂七中簽訂建筑工程施工合同,由華麗公司出具發票與臨沂七中結算,谷國棟再從華麗公司處支取工程款。由于谷國棟與華麗公司之間未簽訂勞務分包合同,雙方均陳述當時只是口頭約定,由華麗公司對該工程價款按比例扣除一定費用。谷國棟主張約定的扣除比例為10%,華麗公司主張約定比例為25%,雙方對此均無直接證據證實。15%的比例差距對應的是8萬多元的工程款,谷國棟如果無法證明內部合同的內容,就得多向華麗公司上交8萬余元的管理費。此案已經由臨沂市人民檢察院向市中級法院提交再審建議書。

     

      名義上是承包公司的項目經理,實質上是掛靠方、轉包方,權利主體難以界定。如山東華泰建設集團有限公司與馬洪亮建設工程施工合同糾紛一案,華泰公司的項目部經理馬洪亮以個人名義起訴該公司,要求華泰公司支付工程款。原審法院支持了馬洪亮的訴訟請求,實質上是將馬洪亮認定為掛靠方,將華泰公司認定為被掛靠企業。依照《中華人民共和國建筑法》第六十六條“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”的規定,業主單位可以要求掛靠方對部分損失承擔連帶賠償責任。但是,“假項目部真掛靠”無形中增加了被掛靠企業承擔責任的風險,為掛靠方逃避責任提供了方便之門。

     

      為何“令行禁不止”

     

      利益驅動、風險轉移是產生掛靠、轉包的根本原因。掛靠、轉包行為的存在,與掛靠、轉包方,被掛靠、發包企業有利可圖有密切關系。被掛靠企業出借自己的資質這一無形資產,收取所謂的管理費,在不增加人員、設備,不額外投資的情況下,以自己的名義建設更多的項目,既擴大了知名度,又積累了工作業績,為企業的升級打下了基礎,可謂“名利雙收”;而無資質或者低資質的人員、企業,通過使用被掛靠、轉包單位相應的資質,承攬到自己無法承攬的工程項目,獲得了更多的施工機會和豐厚的利潤。此外,低價中標也使掛靠成為轉嫁風險的重要手段。在工程建設領域中,業主單位壓工期、壓造價現象嚴重,業主單位大幅壓價,導致建筑企業失去應有的利潤空間。一些建筑企業收取掛靠方幾個點的利潤,既可以直接獲利,省時省力省錢,也可以將風險轉移出去。

     

      相關法律規定不完善,監管不力。在現行的法律法規中,對掛靠、轉包行為是明令禁止的,但是對掛靠、轉包行為的法律界定條款卻較少且過于原則,缺乏可操作性。對建筑企業的處罰條款十分嚴格,如降級、吊銷資質證書等,但是沒有對業主單位的責任作出明確的界定,對其違法行為缺乏法律約束條款,致使實踐中難以進行違法認定和執法處罰。對于招投標環節,雖然出臺了《招標投標法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》及《評標委員會和評標方法暫行規定》等一系列法律法規,但是在實際操作中仍然存在種種問題,在招投標主要環節和程序上仍然存在不規范操作的現象。

     

      低資質企業缺乏生存空間,導致掛靠、轉包成為必然。一方面,在招投標過程當中,業主單位肆意抬高投標企業門檻,本來三級企業能夠施工的工程,卻要求必須是一級以上的施工企業參加投標。被掛靠企業具有資質、技術和人才優勢,但缺乏關系無法獲得項目;掛靠方具有社會關系和資金優勢,可以攬到大的工程,但是卻沒有一級或者特級的資質。二者為實現各自利益,通過掛靠這種違法行為使掛靠人得以參與投標。

     

      另一方面,許多大型建筑企業為了應付一些部門關于完成任務量的考核指標,盲目擴大規模,追求規模效益。在管理粗放、效率低下、資金匱乏的情況下,出賣資質,占據了大部分低端市場的份額,擠占了低資質企業的生存空間,而低資質企業缺乏政策關懷和生存空間,難免要通過掛靠這種捷徑方式謀求生存。

     

      行業信用體系缺乏,業主單位、被掛靠、轉包企業信用缺失是造成掛靠行為存在的主體原因。一是被掛靠、轉包企業的信用缺失。業主單位是與被掛靠方直接簽訂合同,按照《合同法》的規定,被掛靠方應該履行合同所規定的各項義務,但是被掛靠方卻沒有遵守在合同中的約定,將履行合同的義務轉包給低資質或無資質的企業或者個人,通過收取管理費或者轉包壓價獲得經濟利益。二是業主單位的信用缺失。與被掛靠企業信用缺失相比,業主單位的信用缺失對建筑市場的影響更大。鑒于目前建筑市場上供給大于需求,業主單位處于優勢地位,業主單位作為建設項目的所有者,為謀求個人或小集團利益私下與招標代理機構勾結,通過量身定做招標條件的辦法,內定中標人,或利用強勢地位將工程項目指定給無資質或低資質企業,直接向內定企業支付工程款,默許掛靠方不服從被掛靠方的管理。而對于業主單位的違規操作,被掛靠企業出于長遠的經濟利益考慮只能唯命是從,這在一定程度上對業主的違規操作起到推波助瀾的作用。

     

      如何規范建筑市場

     

      制定和完善相關法律法規,加強監管,從源頭上遏制掛靠、轉包。要深入調查研究,從主體責任、現場管理、組織施工、資金結算等方面對掛靠行為進行更為詳細的界定,制定標準,并適時上升為法律法規條款。通過相關法律法規的制定和完善,確立業主單位作為項目投資第一責任人的地位,增加其違法成本,使之在投資效益、工期、質量、安全等方面切實負起責任。對業主單位進行有效監督,一旦發生質量或者安全問題,不管內部合同如何約定,都由業主單位承擔全責。

     

      建立相關制度機制,引導企業科學發展。調整低價中標規則,尋求更為科學的評標辦法和程序,盡可能減少人為因素影響,從客觀上防止一些人對招標結果的操控,讓中標機會與企業能力相掛鉤,中標價應為建筑企業留出合理利潤空間,引導企業走上科學發展的道路,而不是盲目壓價和隨意轉包工程。同時,推行投資與建設的分離管理模式,從客觀上減少業主單位對建筑企業經營活動的干預。

     

      完善市場準入標準和退出政策,給予中小企業合理生存空間。一是通過資質標準調整,鼓勵具有較強競爭力和綜合實力的建筑企業實行優勢互補,引導大企業主要向工程總承包、BOT等高端項目市場發展,限制大型企業參與小型工程的競爭,給中小企業留出生存的市場空間;二是通過政策措施,調整業主單位在招標投標時不管大小工程,盲目追求高資質企業的做法,引導建立工程規模難度與企業能力相適應的機制;三是引導建筑企業轉變經營模式,逐步提高管理水平,通過資金、技術和管理方面的市場競爭,淘汰“空殼子”企業。

     

      建立建筑行業信用信息體系,規范業主單位和總承包企業的行業行為。在全國范圍內建立統一的建筑行業信用體系,制定統一的收集、整理、評價信用信息的標準,這樣可以大大增強對建筑企業失信行為的懲戒作用,增加企業的失信成本。

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